La donation notariée

En principe, toute donation doit faire l’objet d’un acte notarié, sous peine de nullité (art. 931 du Code civil).

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La seule exception à cette règle concerne le don manuel. Si une donation porte sur un bien immobilier, en revanche, il faut obligatoirement passer devant le notaire. L’acte sera en outre publié au service des hypothèques pour être opposable aux tiers, comme tout contrat qui entraîne le changement de propriété d’un bien immobilier.

Les atouts de la donation notariée

En matière de donation, les conseils d’un notaire peuvent se révéler très importants, car l’opération peut être lourde de conséquences pour le donateur. D’une part, celui-ci s’appauvrit immédiatement et irrémédiablement. D’autre part, il s’agit d’un acte complexe aux nom­breuses implications juridiques et fiscales. Le notaire va commencer par étudier votre situation familiale et financière pour s’assurer que vous êtes en mesure de consentir une donation. Il prend connaissance de l’existence d’autres enfants ou descendants, du montant de votre patrimoine, de votre âge et de celui de votre conjoint… En effet, en matière de donation, tout n’est pas permis. Les enfants, notamment, bénéficient d’une « réserve », qui interdit à leurs parents de disposer totalement de leur patrimoine par donation ou testament, sous peine de remise en cause de la libéralité à leur décès. Le notaire doit donc, au départ, se livrer à une estimation chiffrée de votre patrimoine pour pouvoir déterminer si la donation risque ou non de dépasser la « quotité disponible », c’est-à-dire la part de vos biens dont vous pouvez disposer librement.

Une donation notariée peut être adaptée à différentes situations
Le notaire doit adapter le contenu de l’acte de donation à vos besoins et desiderata, aussi bien juridiques que fiscaux. Par exemple, si vous n’entendez pas avantager spécialement votre donataire vis-à-vis de vos autres héritiers, un notaire vous conseillera une donation « en avancement de part successorale ». Au décès, votre enfant devra « rap­porter » la donation (de façon purement comptable) pour que l’égalité entre tous vos héritiers soit rétablie. Au contraire, s’il s’agit de donner à un de vos enfants plus de biens qu’à ses frères et sœurs, la donation sera faite « hors part successorale » (appelée « par préciput » avant la réforme des donations). Pour optimiser la fiscalité de la transmission, un notaire peut conseiller une donation avec « réserve d’usufruit » à votre profit, ce qui évitera de vous démunir totalement, tout en allégeant la note fiscale.

Le notaire peut prévenir des difficultés futures
L’acte de donation notarié peut contenir certaines dispositions atté­nuant quelque peu son irrévocabilité. Par exemple, une clause de « retour conventionnel », qui permet de faire revenir le bien donné dans le patrimoine du donateur si, par malheur, le donataire décédait avant lui sans laisser de descendant (art. 951 du Code civil). Dans ce cas particulier, le bien revient dans le patrimoine du donateur, sans droits de succession à payer. Il est également possible d’insérer une clause « d’interdiction d’aliéner et d’hypothéquer » (art. 900-1 du Code civil). Cette disposition empêche le donataire de disposer du bien (vente, donation…) ou de l’hypothéquer sans l’accord du donateur, et rend le bien insaisissable par d’éventuels créanciers. Notez que, lorsque la donation porte sur une somme d’argent, vous pouvez aussi prévoir l’obligation, pour le donataire, d’employer les fonds pour acheter un bien immobilier (ou tout autre bien précisé dans l’acte).

Le coût de la donation notariée

La rédaction d’une donation notariée entraîne le versement d’une rémunération au profit du notaire. Elle se compose d’émoluments de formalités et d’émoluments proportionnels. Le cas échéant, des honoraires de conseil peuvent également être versés au notaire.

Les émoluments de formalités rémunèrent les différentes démarches que le notaire doit accomplir pour établir l’acte. Ils sont calculés en unités de valeur (UV). L’UV est fixée à 3,90 € HT, soit 4,66 € TTC actuellement. Comptez de quelques dizaines d’euros à 419,79 € TTC actuellement, lorsque la donation porte sur un bien immobilier.

Les émoluments proportionnels sont calculés sur la valeur en pleine propriété des biens donnés (y compris lorsque le donateur s’en est réservé l’usufruit). Il existe deux tarifs : l’un, spécifique aux donations portant sur des sommes d’argent, des titres cotés ou des créances ; le second, pour les autres donations. Comptez un peu moins de 5 000 €, par exemple, pour la donation d’un bien immobilier de 300 000 € par un couple marié à un enfant. Le premier tarif est moins élevé que le second, afin d’encourager les donateurs à passer par un notaire plutôt qu’à consentir des dons manuels.

Des honoraires de conseil peuvent par ailleurs être demandés lorsque le notaire effectue une étude patrimoniale et fiscale pour le donateur. Leur montant n’est pas réglementé : il est fixé d’un commun accord entre le professionnel et son client.

Deux époux peuvent donner ensemble un bien appartenant à l’un d’eux : Deux époux peuvent don­ner ensemble à leur enfant un bien (ou une somme d’argent) qui n’appartient personnellement qu’à l’un d’eux (par exemple, un bien reçu par héritage, par donation ou acquis avant le mariage…). La loi permet cette opération à condition que la dona­tion soit faite en pleine propriété et qu’elle soit destinée à « doter » l’en­fant (art. 1438 du Code civil). Entendez qu’il s’agit de l’aider à l’occasion de son mariage ou de son entrée dans la vie active. L’intérêt d’une telle dis­position est de minorer les droits de donation éventuels en faisant jouer les deux abattements de 100 000 € (soit 200 000 € au total), puisque le bien est censé être donné par les deux parents, comme s’il s’agissait d’un bien commun. Ainsi, si la valeur du bien donné n’excède pas 200 000 €, la donation ne sera pas taxable. Alors que si le bien était donné par le seul parent qui en est propriétaire, comme il est de règle, l’enfant ne bénéficierait que d’un seul abattement de 100 000 €.

La donation avec réserve d’usufruit

Lorsque vous consentez une donation en pleine propriété, vous perdez immédiatement tout droit sur les biens donnés. Mais vous avez la pos­sibilité de ne donner que la nue-propriété d’un bien et d’en conserver l’usufruit. Cela peut vous permettre d’anticiper la transmission de votre patrimoine à vos enfants (voire à vos petits-enfants), sans vous démunir totalement et à un moindre coût fiscal. Concrètement, seule la nue-propriété du bien est donnée au bénéficiaire de la donation ; de votre côté, vous en conservez l’usufruit, c’est-à-dire la possibilité d’utiliser le bien donné et d’en tirer des revenus (des loyers, pour un immeuble locatif, par exemple). Jusqu’à votre décès, le bénéficiaire de la donation, le nu-propriétaire, n’a qu’un droit de propriété virtuel.

L’intérêt de la donation avec réserve d’usufruit
L’intérêt d’une telle opération est double. D’une part, le ou les dona­teurs conservent une source potentielle de revenus. D’autre part, les droits de donation pouvant être dus sont calculés seulement sur la valeur de la nue-propriété transmise, et non sur la pleine propriété. La valeur de la nue-propriété est déterminée forfaitairement, d’après un barème fiscal obligatoire. Elle est constituée par une quote-part de la valeur en pleine propriété du bien qui varie en fonction de l’âge de l’usufruitier (voir le tableau ci-dessous).

Exemple : Jacqueline (70 ans) donne à sa fille Pauline la nue-propriété d’un appar­tement de 200 000 €, tout en s’en réservant l’usufruit. Compte tenu de l’âge de Jacqueline, l’usufruit conservé vaut 40 % de la valeur du bien, soit 80 000 €, et la nue-propriété donnée vaut 60 %, soit 120 000 €. Après déduction de l’abattement de 100 000 € bénéficiant à Pauline, la donation n’est taxable que sur 20 000 €. Les droits de donation s’élèvent à 2 194 €, contre 18 194 € si la donation avait été faite en pleine propriété (soit une économie de 16 000 €).

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La réversion d’usufruit au conjoint ou au partenaire de pacs
Dans une donation ou une donation-partage consentie aux enfants avec réserve d’usufruit, il est fréquent de prévoir que l’usufruit du bien donné sera transmis, au décès de l’usufruitier, à un deuxième bénéficiaire : son conjoint ou son partenaire de Pacs, le plus souvent. C’est alors seulement au décès de ce dernier que l’usufruit rejoindra définitivement la nue-propriété, sans droits de succession à régler pour le nu-propriétaire.

Lorsque le bien donné est commun aux deux époux, l’usufruit réservé s’éteint pour moitié au premier décès. Le conjoint survivant ne pos­sède plus qu’une moitié du bien en usufruit. Le donataire, lui, reçoit la pleine propriété d’une moitié du bien et reste nu-propriétaire de l’autre moitié. Pour éviter cette situation, le notaire doit adapter la clause de réversion de façon à assurer au conjoint survivant l’usufruit total du bien.

Exemple : M. Leduc fait une donation à son fils, Pierre, portant sur la nue-propriété d’un immeuble à usage locatif, hérité de ses parents et lui appartenant personnel­lement. Il s’en réserve l’usufruit. Au décès de M. Leduc, si l’acte de donation ne contient pas de clause de réversion, l’usufruit de M. Leduc s’éteint et Pierre devient propriétaire de la totalité du bien. Mme Leduc n’aura aucun droit sur cet immeuble. En revanche, si la donation prévoit une clause de réversion d’usufruit au profit du conjoint survivant, Mme Leduc devient à son tour usufruitière de l’immeuble et aura le droit, notamment, d’en percevoir des loyers.

La clause de réversion peut être annulée en cas de divorce
Juridiquement, la clause de réversion d’usufruit est considérée comme une « donation à terme de biens présents » et est, en principe, irrévocable. Toutefois, lorsqu’elle est consentie au profit du conjoint, la loi prévoit que seules les donations de biens présents qui prennent effet au cours du mariage sont irrévocables (art. 1096 du Code civil). Cela ne concerne pas la réversion d’usufruit, puisqu’elle ne jouera qu’au décès de l’époux donateur, parfois de nombreuses années après avoir été consentie. Une telle disposition demeure donc librement révocable en cas de divorce. En revanche, lorsque le bénéficiaire de la réversion est le partenaire de Pacs, sauf accord amiable entre les partenaires, il n’est pas possible d’annuler la réversion en cas rupture du Pacs.

Le régime fiscal est favorable
Au moment de la donation, les droits fiscaux sont calculés sur la valeur de la nue-propriété transmise en ne tenant compte que de l’usufruit ouvert au jour de la donation, comme dans une donation avec réserve d’usufruit classique. Autrement dit, on ne tient compte que de l’âge du donateur pour évaluer la valeur de la nue-propriété donnée (l’âge du bénéficiaire de l’usufruit successif, en l’occurrence le conjoint ou le partenaire de Pacs, n’entre pas en ligne de compte). Au décès du donateur, lorsque s’ouvre l’usufruit du second bénéficiaire, ce dernier doit en principe payer les droits de succession dans les conditions de droit commun. Mais, dans la mesure où le conjoint et le partenaire de pacs sont exonérés de droits de succession, ils n’auront aucun droit à payer. En outre, si, à l’ouverture de l’usufruit, le conjoint ou partenaire survivant est plus jeune que le donateur, le nu-propriétaire peut demander au fisc de lui rembourser une partie des droits de donation qu’il avait payés lors de la donation.

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