Les discriminations à l’embauche

La législation contre les discriminations veut conduire les entreprises du secteur privé à faire de la diversité un critère incontournable de leur politique de recrutement. Pour que l’égalité des chances ne soit pas un vain mot.

Le cadre légal

Le principe
Un employeur est libre d’engager le candidat qui, selon lui, convient le mieux à l’emploi qu’il propose. La loi pose, toutefois, des règles qui interdisent de recourir à certains critères de sélection pour choisir parmi les candidats à un emploi, ceci afin de promouvoir l’égalité des chances entre les différents postulants. Ainsi, un employeur n’a pas le droit d’écarter une personne d’une procédure de recrutement, en se fondant sur un ou plusieurs des seize critères suivants (cf. article L. 122-45 du Code du travail et article 225-1 du Code pénal) : âge, orientation sexuelle, apparence physique, nom, prénom, sexe, mœurs, handicap, opinions politiques, origine, état de grossesse, état de santé, activités syndicales, situation de famille (célibataire, marié, sans enfant, etc.), appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race, caractéristiques génétiques, convictions religieuses.

Les discriminations directes et indirectes

• Une discrimination est qualifiée de directe lorsqu’elle crée délibérément, intentionnellement, une différence de traitement fondée sur un ou plusieurs critères prohibés par la loi. Exemple : une offre d’emploi précisant que les femmes de plus de 50 ans ne peuvent pas postuler est une discrimination directe.
• Une discrimination est qualifiée d’indirecte lorsqu’une disposition, un critère, une pratique apparemment neutre sont susceptibles d’entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de personnes, en raison d’un critère prohibé par la loi (origine, sexe, mœurs, etc.), par rapport à d’autres personnes. Exemples : demander, à des candidats à un emploi, de satisfaire à des critères de stature peut, par exemple, entraîner l’exclusion de beaucoup de femmes. Dans la mesure où l’auteur de cette exigence n’arrive pas à démontrer qu’une taille spécifique n’est pas indispensable pour exécuter le travail, il s’agit d’une discrimination indirecte. Autre exemple : exiger de toute personne qui postule à un emploi donné de passer un test dans une langue particulière, alors même que cette connaissance linguistique n’est pas nécessaire pour effectuer le travail proposé.
• Le Code du travail prévoit cependant que des emplois puissent être réservés à l’un ou l’autre sexe. Ces exceptions concernent exclusivement les artistes de spectacles, les modèles pour peintres, sculpteurs, etc., les mannequins présentant des vêtements, ainsi que certains travaux dangereux.

Les modalités de recrutement
La pratique du C.V. anonyme (photo du candidat masquée, informations distinctives telles que nom, sexe, origine et adresse également) pourrait être encouragée par le ministère du Travail dans les entreprises de plus de 50 salariés. Cela permettrait de faire émerger des candidatures jusqu’à présent trop rarement considérées par les services de ressources humaines. Toutefois, le C.V. anonyme n’est pas la « solution miracle », car il ne résout pas les problèmes qui peuvent surgir au moment de l’entretien d’embauche, lorsque les recruteurs rencontrent les candidats jusque-là « sans visage ».

Avant toute mise en œuvre de la procédure de recrutement, le candidat à un emploi doit être clairement informé des méthodes et techniques de recrutement (test, questionnaire, graphologie, etc.) auxquelles il devra se soumettre.
L’employeur ne peut pas communiquer le résultat de ces tests à des tiers. Il a une obligation de confidentialité, mais doit les porter à la connaissance du candidat si celui-ci le demande. Les informations recueillies lors de la procédure de sélection ou de l’entretien d’embauche doivent avoir pour seul but d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi ou ses aptitudes professionnelles. Elles doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé.
Aussi, l’employeur ne saurait demander des renseignements portant sur la vie privée ou sur l’éventuelle appartenance syndicale du candidat. Exemple : la femme candidate à un emploi n’est pas tenue de révéler son état de grossesse, de même que l’employeur ne doit pas chercher à se renseigner sur l’état de grossesse de la candidate.

Victime ? Comment agir ?

Les voies de recours possibles
Vous pouvez contacter le Défenseur des droits qui vous assistera et vous orientera dans vos démarches pour obtenir réparation. Le Défenseur des droits peut :

• Se saisir ou s’autosaisir face à des situations de discrimination.
• Vous offrir une aide pour identifier les procédures adaptées à votre situation.
• Assurer une médiation entre vous et la partie adverse.
• Se faire communiquer des documents pour établir
  la preuve d’une discrimination.
• Saisir le procureur de la République ou l’autorité disciplinaire concernée en cas de délit.

Vous pouvez déposer plainte au civil, en portant l’affaire devant le conseil des prud’hommes, en commençant par aller voir l’inspection du travail, un syndicat ou une association de lutte contre les discriminations.

En vertu de l’article L. 122-45-1 du Code du travail :

• Un syndicat peut agir en justice en votre faveur sans avoir à justifier d’un mandat de votre part, pourvu que vous ayez été averti par écrit et ne vous y soyez pas opposé quinze jours après avoir été prévenu.
• Une association de lutte contre les discriminations existant depuis au moins cinq ans peut agir en justice en votre faveur, sous réserve qu’elle justifie d’un accord écrit de votre part.

Vous pouvez déposer plainte au pénal, auprès du procureur de la République, du commissariat de police ou de la gendarmerie. D’après le Code pénal, la discrimination est punie de trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.

Qui doit faire la preuve de la discrimination ?
Ce n’est pas à vous d’apporter la preuve de la discrimination. Vous devez seulement soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer, ou susceptibles de caractériser, une atteinte au principe d’égalité de traitement.
C’est à l’employeur, qui conteste le caractère discriminatoire des décisions qu’il a prises, d’établir la preuve, au vu de vos éléments, que la disparité de traitement constatée dans son entreprise est justifiée par des éléments objectifs n’ayant rien à voir avec une quelconque discrimination.